Snart två år har gått sedan Högsta förvaltningsdomstolen genom rättsfallen HFD 2022 ref 4 I och II slog fast att leverantörer har en skyldighet att påtala brister och otydligheter som de upptäcker i upphandlingsdokumenten, om de senare ska kunna göra gällande bristen eller otydligheten som en grund för överprövning av upphandlingen. Den omfattande påtalandeskyldighet som domarna ger uttryck för har fått stort genomslag i praktiken och när jag håller utbildningar får jag ofta frågan om den innebär att man som entreprenör måste lyfta alla otydligheter i beställarens förfrågningsunderlag redan i anbudsskedet, dvs. även sådana otydligheter och brister som rör entreprenadens omfattning och utförande. Jag har även mött offentliga beställare som invänt mot entreprenörens rätt till ersättning för likställda ÄTA-arbeten med hänvisning till HFD 2022 ref. 4 och att entreprenören har en skyldighet att redan i anbudsskedet att lyfta alla otydligheter i beställarens handlingar, för att senare kunna göra gällande otydligheten mot beställaren.
Innebär då påtalandeskyldigheten som införts genom HFD 2022 ref. 4 att entreprenören måste påtala alla brister och otydligheter som entreprenören upptäckt i beställarens handlingar redan i anbudsskedet? Det korta svaret på den frågan är: nej, verkligen inte. I det följande reder jag ut varför.
Lagen om offentlig upphandling (LOU) ålägger alla upphandlande myndigheter (UM) att genomföra upphandlingar i enlighet med principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Detta innebär bl.a. att samtliga villkor och bestämmelser i upphandlingsdokumenten ska vara formulerade på ett klart, tydligt och precist sätt.
Inte sällan förekommer dock otydligheter i förfrågningsunderlaget när det gäller t.ex. utvärderingsmodeller och vilka krav som ska ställas på referenspersoner och referensobjekt som UM har efterfrågat. Det är alltså fråga om otydligheter i upphandlingskraven, som kan avse både kvalificeringskrav och utvärderingskrav. En leverantör som upptäcker sådana otydligheter bör begära ett förtydligande av UM genom att ställa en fråga i anbudsskedet. Om leverantören inte begär ett förtydligande, kommer den inte senare kunna åberopa otydligheten som grund för att överpröva upphandlingen. (Med detta sagt kan det finnas andra, strategiska skäl att inte begära ett förtydligande, och detta får då ställas mot risken att senare inte kunna använda otydligheten som skäl för överprövning.)
Förfrågningsunderlaget (i Begreppsbestämningar till AB/ABT definierat som ”det underlag som beställaren tillhandahåller för utarbetande av anbud”) innehåller även andra handlingar än sådana som avser upphandlingskraven och består ofta av utkast till entreprenadkontrakt, administrativa föreskrifter, utkast till à-prislista, ej prissatt mängdförteckning, beskrivningar och ritningar m.m.
Liksom UM har en skyldighet enligt LOU att tillse att upphandlingsdokumenten är klara och tydliga, åligger det beställaren av en entreprenad att upprätta ett förfrågningsunderlag som är lämpligt och konsekvent samordnat och där entreprenören i anbudsskedet inte ska behöva missta sig på vilka arbeten som ska ingå i hans åtagande (se kommentaren till AB/ABT kap. 1 § 1).
Även vad avser annat än upphandlingskraven är det snarare regel än undantag att det i förfrågningsunderlaget förekommer otydligheter om arbetenas omfattning och utförande. Här har vi alltså att göra med otydligheter i kontraktskraven, inte upphandlingskraven. AB/ABT kap. 1 innehåller ett antal regler för hur sådana otydligheter ska hanteras av entreprenören i anbudsskedet. Som exempel kan nämnas AB/ABT kap. 1 §§ 3 och 4 som anger hur entreprenören ska hantera motstridiga uppgifter i handlingarna. Ett annat exempel är AB/ABT kap. 1 § 6 som anger att för riktigheten av uppgifter, undersökningsmaterial och tekniska lösningar svarar den part som tillhandahållit dem, vilket innebär att entreprenören vid beräkning av anbudet har ska utgå från och prissätta en teknisk lösning eller en viss angiven mängd som beställaren har tillhandahållit, även om entreprenören förstår att det faktiska utförandet eller omfattningen kommer bli en annan i praktiken.
Enligt AB/ABT finns det ingen skyldighet för en entreprenör/leverantör att i anbudsskedet informera beställaren om motstridiga uppgifter eller andra otydligheter i förfrågningsunderlaget. Den skyldigheten gäller endast för part, vilket entreprenören blir när kontrakt tecknats (se AB/ABT kap. 2 § 9/10). En beställare kan alltså inte med framgång hävda att en entreprenör inte får göra gällande brister och otydligheter i förfrågningsunderlaget under entreprenadtiden med hänvisning till att entreprenören inte försökt reda ut otydligheten i anbudsskedet.
Det kan dock finnas vissa situationer när förfrågningsunderlagets uppgifter om entreprenadens omfattning och/eller utförande är så bristfälliga att de inte går att lägga till grund för ett konkurrenskraftigt anbud. I sådana fall är det oftast bäst att redan i anbudsskedet försöka förmå beställaren att förtydliga förfrågningsunderlaget. Detta dels för att kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud från början, dels för att senare kunna angripa tilldelningsbeslutet om det finns skäl att göra det.
Sammanfattningsvis
Skyldigheten att påtala brister i upphandlingsdokumenten gäller endast sådana brister och otydligheter som entreprenören avser att åberopa som grund för överprövning av upphandlingen. Andra otydligheter avseende entreprenadens omfattning och utförande hanteras enligt bestämmelserna i AB/ABT, enligt vilka endast en part är skyldig att underrätta om otydligheter och brister i handlingarna. I vissa undantagsfall kan det dock vara aktuellt att åberopa otydligheter i kontraktskraven som grund för överprövning. Om entreprenören vill ha möjlighet att göra det, måste en begäran om förtydligande göras redan i anbudsskedet.
Artikeln skriven av Tove Bonnedahl
Advokat och Partner på JKN Advokat
070-427 27 50
tove.bonnedahl@jkn.se
